Переосмислення доказів у справах щодо воєнних злочинів: матеріали, здобуті негласним шляхом

Колонка написана у співавторстві з Крістін Блікерт, міжнародною правовою радницею, Global Rights Compliance

Україна здійснює розслідування та обвинувачення за злочин агресії, воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид в умовах триваючого повномасштабного міжнародного збройного конфлікту. Небагато національних правових систем зіштовхувались із необхідністю забезпечувати кримінальне переслідування за особливо жорстокі злочини такого масштабу і в подібних умовах. Українські прокурори та слідчі виконують свою роботу, маючи обмежений доступ до тимчасово окупованих територій, так званих, свідків-інсайдерів, підозрюваних, а також внутрішньої військової документації Російської Федерації чи комунікацій її військового командування.

За таких обставин особливого значення набуває інформація, отримана в результаті негласних заходів, які здійснюються українськими військовими органами, правоохоронними органами, органами безпеки та розвідкою. Ідеться, зокрема, про перехоплені розмови, аналіз так званих "трофейних" документів, залишених російськими військами під час відступу та виявлених на звільнених територіях, інсайдерську інформацію та інші розвідувальні дані, пов'язані з бойовими діями та тимчасово окупованою територією.

Наприклад, перехоплені розмови між командирами та їхніми підлеглими нерідко розкривають не лише оперативні та бойові плани, а й накази командування або обговорення щодо встановлення окупаційної влади та дій щодо цивільного населення на тимчасово окупованих територіях. Інколи такі розмови можуть слугувати прямими доказами віддання наказів або самого факту вчинення неправомірного утримання, страт, катувань чи розграбування. Вони також можуть підтверджувати місцезнаходження конкретних російських підрозділів, їхніх штабів і блокпостів, сприяти встановленню особи злочинця, його ролі та місця у ланцюжку командування, а також загальної атмосфери всередині підрозділу.

Такі відомості можуть мати вирішальне значення для ефективного розслідування воєнних злочинів, оскільки саме оперативний контекст, присутність підрозділів у конкретній місцевості, структура командування, а також ширша модель поведінки, комунікації та прийняття рішень є тими елементами, які дозволяють довести причетність та відповідальність вищих ешелонів російського військового командування. Особливого значення такі дані набувають у ситуаціях, коли відсутні прямі докази причетності командирів. У таких випадках стороні обвинувачення може бути потрібно довести обізнаність командира щодо дій підлеглих або зв'язок між його непрямими наказами та вчиненими злочинами.

Практика міжнародних судів і трибуналів свідчить про те, що використання таких негласних матеріалів для розслідування міжнародних злочинів не є унікальним для України. Водночас використання подібних матеріалів як доказів завжди породжує низку процесуальних і практичних труднощів, які постають і перед українською правовою системою.

Визначення терміну негласних матеріалів та труднощі їхнього використання як доказів

Перехоплені комунікації у зоні бойових дій, документація російських військових підрозділів та інші джерела, що дозволяють встановити ширший військовий контекст у розслідуваннях воєнних злочинів, зазвичай здобувають правоохоронні органи, органи безпеки, військові та розвідувальні структури як у результаті проведення слідчих та негласних слідчих дій, так і внаслідок інших негласних заходів.

Єдиного правового терміна, який охоплював би такі матеріали, немає. З огляду на це для зручності ми використовуємо умовне поняття "матеріали, здобуті негласним шляхом". Це не є законодавчо визначеним терміном; мається на увазі інформація, яка була отримана зазначеними органами негласними методами і яка є релевантною та має доказове значення для встановлення відповідальності за міжнародні злочини.

Попри важливість таких матеріалів, їхнє використання як доказів пов'язане з трьома основними проблемами:

• щодо розвідувальної інформації – відсутність чітких процесуальних правил її використання як доказу;
• щодо інших матеріалів, здобутих негласним шляхом, – практичні труднощі забезпечення належного збереження доказів в умовах війни;
• ширша проблема перевірки джерел інформації, що випливає із самої природи таких матеріалів.

Перше: прогалини в процесуальному законодавстві щодо використання розвідувальної інформації

Поняття "розвідувальної інформації" має вузьке значення в українському законодавстві. Воно охоплює відомості про іноземних суб'єктів або інші відомості в інтересах національної безпеки і оборони України, які не є загальнодоступними і які неможливо отримати через офіційні джерела. Джерела походження та способи її отримання не розголошуються.

На відміну від оперативної або контррозвідувальної інформації, розвідувальна інформація не отримується з метою її використання як доказу у кримінальному провадженні.

Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, які б визначали порядок використання такої інформації як допустимого доказу, а також не встановлює чіткої моделі взаємодії між розвідувальними органами та органами досудового розслідування у випадках, коли така інформація набуває значення для кримінального провадження. На практиці розвідувальні органи можуть також відмовитися від розкриття інформації, необхідної для проведення досудового розслідування.

Як наслідок, розвідувальна інформація використовується для орієнтування слідства, встановлення можливих підозрюваних та формування теорії обвинувачення, однак її використання безпосередньо як доказу у суді є суттєво ускладненим.

Друге: забезпечення збереження доказів в умовах війни

Інша проблема стосується матеріалів, здобутих негласним шляхом на ранніх і найбільш хаотичних етапах повномасштабного вторгнення. Перехоплені комунікації військового командування або інші види негласної інформації збиралися насамперед для воєнних потреб, а не з розрахунком на їхнє подальше використання як доказів, хоча згодом такі матеріали стають важливим джерелом у кримінальних провадженнях по воєнним злочинам.

Наприклад, у перші місяці вторгнення українські військові та безпекові органи перехоплювали комунікації російських військовослужбовців і командирів з метою встановлення їхнього місцезнаходження, переміщень, чисельності військ, планів та озброєння.

У час, коли саме існування України як держави було під загрозою (хоч ця загроза триває і досі), ця інформація використовувалася передусім Збройними Силами України для ураження російських підрозділів та забезпечення оборонних і контрнаступальних операцій. Очевидно, що за таких умов складання протоколу та фіксація джерела походження інформації, збереження носія та загалом забезпечення збереження доказу не завжди могло здійснюватися у спосіб, який відповідає кримінальним процесуальним стандартам.

У випадках, коли процедура збереження доказу була порушена або походження отриманої інформації неможливо перевірити, можуть виникати питання щодо допустимості такого доказу на етапі судового розгляду. Навіть якщо такий доказ визнається допустимим, неповнота документації, коли такий матеріал відіграє ключову роль у справі, може суттєво посилювати аргументи сторони захисту щодо надійності джерела.

Такі практичні труднощі виникають тоді, коли ведення війни поєднується зі збором доказів у воєнних умовах.

Третє: неможливість перевірки джерела походження інформації, здобутої негласним шляхом, коли вона є ключовим доказом у справі

Найскладніша проблема виникає тоді, коли інформація, здобута негласним шляхом органами безпеки або військовими органами, становить основу обвинувачення у справах про воєнні злочини, особливо у провадженнях щодо високопосадових командирів.

Українські суди не вперше зіштовхуються з питанням використання доказів, методи отримання яких є таємними. Проблема виникає тоді, коли контекстуальні докази або докази причетності командуванням до вчинених злочинів значною мірою залежать від інформації, джерело якої не може бути досліджене судом. У таких випадках вимоги до доказування істотно зростають.

Це не означає, що такі матеріали автоматично є недопустимими. Однак, коли подібна інформація має вирішальне значення для справи, суди повинні особливо ретельно і прозоро оцінювати її надійність.

Практика міжнародних судів та трибуналів

Практика міжнародних кримінальних судів містить важливі орієнтири у питанні використання негласних матеріалів.

Міжнародний кримінальний трибунал щодо колишньої Югославії широко спирався на військову документацію та перехоплені комунікації, отримані під час збройного конфлікту. Допустимість таких матеріалів не залежала від того, чи були вони отримані відповідно до звичайних процесуальних правил національного кримінального провадження. Майже вся така інформація визнавалася допустимою. Вирішальним було не питання допустимості, а те, яку доказову вагу матиме відповідний доказ. Судді оцінювали матеріал з точки зору його належності, надійності, справжності та доказової сили, визначаючи його доказову вагу у загальній сукупності доказів у справі. Справжність такого матеріалу встановлювалася за допомогою показань свідків, підтвердження іншими доказами та ґрунтувалася на вмотивованій оцінці суду.

Аналогічного підходу дотримується і Міжнародний кримінальний суд. Докази визнаються допустимими, якщо вони є належними та мають доказову силу, а їхнє використання не порушує справедливості судового розгляду.

Матеріали розвідувального або військового походження не виключаються автоматично; натомість суд оцінює, чи мала сторона захисту реальну можливість поставити їх під сумнів, щоб забезпечити, що будь-яке обвинувальне рішення ґрунтується на достатній доказовій базі.

Європейський суд з прав людини сформулював аналогічний принцип. Вирішальним є те, чи було провадження справедливим в цілому. Навіть матеріали обмеженого доступу або отримані з процесуальними недоліками можуть використовуватися як докази, за умови що права сторони захисту були дотримані, а суд належним чином пояснив, яким чином оцінювалася їх надійність.

Відтак, міжнародна практика демонструє, яким чином українські суди можуть працювати з доказами, здобутими негласно, коли їхня справжність або надійність ставляться під сумнів. Вирішальне значення в таких випадках має структурована оцінка справжності доказів, наявності інших доказів, які могли би підтвердити інформацію із негласних матеріалів, справедливості провадження в цілому, а також визначення доказової ваги негласних доказів у контексті всієї справи.

Переосмислення ролі доказів, здобутих негласним шляхом

Розслідування воєнних злочинів в Україні неминуче мають спиратися на інформацію, що є результатом негласних дій. Наразі ще бракує розуміння, що побудова справ щодо воєнних злочинів, особливо проти осіб вищого командного складу, потребує ширшого використання негласних матеріалів. Це є однією із головних причин, чому досягти прогресу у справах щодо відповідальності командирів середньої та високої ланки досі складно.

Це потребує переосмислення ролі негласних матеріалів, отриманих у результаті діяльності органів безпеки та військових структур, з боку слідчих, прокурорів, суддів, а також самих органів безпеки. На практиці це може включати:

• Посилення співпраці між органами досудового розслідування та розвідувальними та військовими органами, зокрема шляхом розробки дієвого механізму обміну інформацією;
• Уточнення процесуальної ролі розвідувальних даних – зокрема того, як вона може спрямовувати розслідування та за яких умов може трансформуватися у докази після втрати оперативного значення;
• Врахування того, що слідічі дії та негласні дії слідчих та інших органів здійснюються в умовах війни, та забезпечення того, щоб суди оцінювали справжність і надійність таких матеріалів з урахуванням умов, у яких вони були отримані;
• Формування чіткого обґрунтування у судових рішеннях у справах щодо воєнних злочинів про те, як негласна інформація оцінюється, підтверджується іншими доказами та яка доказова вага їй надається, що сприятиме розвитку судової практики щодо обережного визнання таких важливих доказів допустимими та їх використання;
• Узгодження національної практики з усталеними міжнародними стандартами, зокрема практикою Європейського суду з прав людини, яка зосереджується на справедливості судового розгляду в цілому, а не на надмірному акценті на окремих фрагментах доказової бази;
• Розроблення рекомендацій щодо роботи з матеріалами, отриманими негласним шляхом, у розслідуваннях воєнних злочинів на додаток до чинного процесуального законодавства.

Мета – забезпечити, щоб цінна інформація, отримана в результаті негласних дій органів безпеки, військових та розвідувальних структур, яка часто має ключове значення для встановлення відповідальності командування вищого рівня, не залишалася поза межами формальних кримінальних розслідувань, а була належним чином інтегрована у процес доказування з метою забезпечення відповідальності за міжнародні злочини.